Contexto da Discussão
Após o julgamento do Tema nº 69 pelo Supremo Tribunal Federal (STF), que definiu a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, surgiram novas discussões sobre a exclusão dessas contribuições sociais da base de cálculo do ICMS. Essa questão foi levada ao Superior Tribunal de Justiça (STJ) através dos Recursos Especiais nºs 2.091.202/SP, 2.091.203/SP, 2.091.204/SP e 2.091.205/SP, os quais foram afetados para julgamento sob o rito dos recursos repetitivos pelo STJ – Tema 1223.
Argumentos dos Contribuintes
Os contribuintes sustentam que a base de cálculo do ICMS, conforme estabelecido pelo artigo 13 da Lei Complementar nº 87/96, deve ser interpretada estritamente como o valor da operação de venda de mercadorias. Eles argumentam que o ICMS incide apenas sobre o valor da mercadoria e não sobre outros valores que não integram diretamente essa operação. Dessa forma, os valores de PIS e Cofins, por serem contribuições sociais devidas à União, não deveriam compor a base de cálculo do ICMS.
Argumentos da Fazenda Estadual
Por outro lado, a Fazenda Estadual defende que os valores de PIS e Cofins devem ser incluídos na base de cálculo do ICMS porque representam repasses econômicos que integram o valor total da operação de circulação de mercadorias. Argumenta-se que a legislação tributária permite essa inclusão e que não há restrição constitucional ou legal que impeça tal procedimento. Além disso, a Fazenda Estadual cita que o conceito de operação de circulação de mercadorias é amplo e inclui todos os atos jurídicos relevantes que promovem essa circulação, o que abarcaria os valores de PIS e Cofins.
Posicionamento Jurídico
Diante desses argumentos, é crucial considerar o entendimento do STF no Tema nº 69, que definiu que o ICMS não integra o conceito de faturamento ou receita bruta das empresas, não podendo, portanto, compor a base de cálculo do PIS e da Cofins. Os contribuintes sustentam que esse mesmo raciocínio deve ser aplicado ao ICMS, ou seja, que ele não deve ter sua base de cálculo ampliada para incluir valores que não correspondem diretamente à operação de circulação de mercadorias.
Conclusão
A decisão do STJ sobre esses recursos repetitivos será crucial para definir se os valores de PIS e Cofins devem ou não integrar a base de cálculo do ICMS. Espera-se que o tribunal considere as razões de decidir do STF no Tema nº 69 como balizadoras para sua própria análise, dado o precedente estabelecido pela corte constitucional. As grandes empresas geralmente se antecipam e não esperam o Judiciário consolidar a tese, pois sabem que, após uma decisão final do STJ/STF, geralmente há modulação de efeitos e quem não entrou antecipadamente acaba ficando de fora.
É o caso da varejista GAZIN e da empresa 3Corações. Elas se anteciparam e já obtiveram decisão favorável permitindo excluir o PIS COFINS da base de cálculo do ICMS.
