O ministro Luiz Fux, do Supremo Tribunal Federal (STF), cancelou o destaque no processo que determinará se o ISS deve compor a base de cálculo do PIS e da Cofins. Isso significa que a decisão será tomada no plenário virtual, ao invés de uma sessão presencial, embora ainda não haja uma data definida para o julgamento. A questão discutida no RE 592.616 (Tema 118) está relacionada à famosa “tese do século” (Tema 69), que decidiu pela exclusão do ICMS da base do PIS/Cofins.
Explicação da Tese
A tese em questão, conhecida como Tema 118, busca decidir se o ISS (Imposto sobre Serviços) deve ser incluído na base de cálculo das contribuições ao PIS (Programa de Integração Social) e à Cofins (Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social). A base de cálculo dessas contribuições é composta pela receita bruta das empresas. A controvérsia gira em torno de saber se o valor arrecadado com o ISS, que é um tributo municipal, deve ser considerado como parte dessa receita bruta.
A discussão sobre a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da Cofins é uma das “teses filhotes” do Tema 69, que foi julgado pelo STF em 2017. No julgamento do Tema 69, conhecido como a “tese do século”, o STF decidiu que o ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) não integra a base de cálculo do PIS e da Cofins. O argumento principal foi que o ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, sendo apenas um valor transitório que é repassado ao fisco estadual. Com base nesse entendimento, muitas empresas passaram a questionar também a inclusão do ISS na base de cálculo das mesmas contribuições.
Histórico do Julgamento
O julgamento será retomado no ponto em que parou no plenário virtual, em agosto de 2021. Naquela ocasião, o placar estava empatado em 4×4, com os votos dos ministros Luiz Fux e Gilmar Mendes ainda pendentes. Antecipando um possível empate, o ministro Fux destacou o caso para aguardar a nomeação do substituto do ministro aposentado Marco Aurélio, posição que foi posteriormente preenchida pelo ministro André Mendonça.
Votação e Possíveis Resultados
Com o cancelamento do destaque, o julgamento será decidido pelos votos dos ministros Gilmar Mendes, Luiz Fux e André Mendonça, enquanto os demais votos já registrados podem ser alterados pelos respectivos ministros, caso desejem. No julgamento do Tema 69 em 2017, Gilmar Mendes votou pela inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/Cofins, enquanto Fux votou pela exclusão. Se esses mesmos entendimentos forem aplicados ao ISS e os demais ministros mantiverem seus votos, o placar ficaria empatado em 5×5, deixando a decisão final nas mãos do ministro André Mendonça.
A depender da posição de Mendonça, há a possibilidade de a decisão final ser pela inclusão do ISS na base de cálculo das contribuições, contrária à decisão sobre o ICMS.
Composição Atual do STF
Na atual composição do STF, três ministros não participarão da votação. O ministro Nunes Marques, que substituiu o ministro aposentado Celso de Mello, será o relator do caso, mas apenas apresentará seu voto em eventuais embargos de declaração, mantendo-se o voto original de Mello pela exclusão do ISS. Da mesma forma, os ministros Cristiano Zanin e Flávio Dino, que substituíram Ricardo Lewandowski e Rosa Weber, respectivamente, não votarão, mantendo-se os votos de Lewandowski e Weber pela exclusão do ISS.
Entre os ministros restantes, a ministra Cármen Lúcia também votou pela exclusão do ISS, seguindo o voto de Celso de Mello. Já o ministro Dias Toffoli divergiu, votando pela inclusão do tributo municipal na base de cálculo das contribuições, sendo acompanhado pelos ministros Alexandre de Moraes, Luís Roberto Barroso e Edson Fachin.
Implicações da Decisão
Se a decisão final for pela exclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da Cofins, isso representará uma diminuição enorme na carga tributária para muitas empresas. A decisão será observada de perto, devido ao seu significativo impacto financeiro e fiscal.
