Histórico da Contribuição ao PIS e à COFINS
A contribuição ao PIS foi instituída pela Lei Complementar 7/70, fundamentada no artigo 165, inciso V, da Constituição de 1967, que previa o faturamento percebido pelas empresas como base de cálculo dessa contribuição social. Com a promulgação da Constituição de 1988, o PIS foi recepcionado pelo artigo 239. A COFINS, criada pela Lei Complementar 70/91, substituiu o extinto Finsocial e também teve como base o artigo 195, inciso I, b, da Constituição, prevendo o faturamento das empresas como base de cálculo.
Alterações na Base de Cálculo
PIS e COFINS possuíam a mesma base de cálculo. No entanto, em 1998, a base de cálculo sofreu alteração com a edição da Lei nº 9.718/98, que alargou o conceito de “faturamento” para “receita bruta”. Esse alargamento foi declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal (STF) nos Recursos Extraordinários nº 357.950, 390.840, 358.273 e 346.084, pois extrapolava a matriz constitucional dessas contribuições sociais. Com a Emenda Constitucional 20/98, a “receita” foi incluída como possível fato gerador do PIS e da COFINS, permitindo que ambas as contribuições incidissem sobre o faturamento e a receita bruta. As Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003 regulamentaram essa nova base de cálculo, introduzindo o regime da não cumulatividade.
Novas Mudanças Legislativas
A Lei nº 12.973/2014 alterou a base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS e o conceito de receita bruta, incluindo os tributos incidentes sobre a própria receita bruta. Contudo, esses tributos não constituem verdadeira receita dos contribuintes, mas ingressos temporários que são repassados ao Fisco federal.
A Tese da Exclusão do PIS/COFINS das Próprias Bases
A tese defendida pelos contribuintes no Judiciário argumenta que o PIS e a COFINS, sendo tributos incidentes sobre a receita bruta, não devem ser incluídos em suas próprias bases de cálculo. A base dessa argumentação reside no fato de que esses tributos não representam receita ou faturamento, mas apenas ingressos temporários que não se incorporam ao patrimônio dos contribuintes.
Fundamentação Jurídica
O conceito de receita e faturamento deriva do direito comercial e não deve ser aplicado de maneira distinta pelo direito tributário. Tratar o valor do PIS e da COFINS como receita para incluí-los na própria base de cálculo configura um ingresso de caixa não pertencente ao contribuinte. Assim, é necessário que o Judiciário reconheça a exclusão desses valores da base de cálculo das contribuições.
Precedentes do STF
O plenário do STF, no julgamento do RE nº 574.706/PR, consolidou a tese de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS”. Essa decisão, baseada nos conceitos de faturamento e receita, determina que os valores a título de ICMS não integram o conceito de faturamento e receita, não podendo compor a base de cálculo das contribuições. Resta ao STF aplicar o mesmo entendimento ao PIS e à COFINS, reconhecendo a exclusão dos valores dessas contribuições de suas próprias bases de cálculo.
Como está atualmente?
A tese da exclusão do PIS/COFINS das próprias bases de cálculo, ou exclusão do PIS/COFINS da base de cálculo do PIS/COFINS, é um dos temas mais relevantes no direito tributário atualmente. O STF já reconheceu a repercussão geral do caso e irá julgar o Tema 1067, leading case RE 1233096, para definir se à luz do artigo 195, inciso I, alínea b, da Constituição Federal, a constitucionalidade da inclusão da COFINS e da contribuição ao PIS em suas próprias bases de cálculo.
Aqui na Hedge temos diversas decisões favoráveis ao contribuinte, enquanto seguimos acompanhando o desenrolar do tema 1067.
