STJ modula os efeitos da exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e Cofins

Mudança na Produção de Efeitos da Decisão do Tema 1125 pelo STJ

A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) alterou o termo inicial para a produção de efeitos da decisão no Tema 1125, onde foi excluído o ICMS Substituição Tributária (ICMS-ST) da base de cálculo do PIS e da Cofins. O novo termo inicial é 15 de março de 2017, data em que o Supremo Tribunal Federal (STF) julgou o Tema 69, conhecido como a “tese do século”.

O que é a “Tese do Século”?

A “tese do século” se refere ao julgamento do Recurso Extraordinário 574.706 (Tema 69) pelo Supremo Tribunal Federal (STF) em 2017. Neste julgamento, o STF decidiu que o ICMS não deve ser incluído na base de cálculo do PIS e da Cofins. A razão é que o ICMS, embora arrecadado pelos contribuintes, não se incorpora ao patrimônio deles, pois é repassado aos cofres públicos. Portanto, o ICMS não caracteriza receita, mas sim um mero ingresso de caixa destinado ao pagamento do imposto devido.

Aplicação da Tese ao ICMS Substituição Tributária (ICMS-ST)

No Tema 1125, o STJ aplicou a mesma lógica do Tema 69 para o ICMS-ST. A substituição tributária é um regime em que a responsabilidade pelo recolhimento do imposto é transferida de um contribuinte para outro, geralmente antes do fato gerador ocorrer. A decisão do STJ exclui o ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da Cofins, seguindo a tese de que o imposto não constitui receita do contribuinte.

Alteração do Termo Inicial da modulação dos efeitos

Originalmente, o termo inicial para a produção de efeitos da decisão no Tema 1125 estava definido para 23 de fevereiro de 2024, data da publicação da ata de julgamento da sessão em que foi fixado o Tema 1125. No entanto, em resposta aos embargos de declaração opostos pelo contribuinte, o ministro Gurgel de Faria, relator do caso, alterou a decisão, que passou a produzir efeitos a partir de 15 de março de 2017, data do julgamento do Tema 69.

Impacto para os Contribuintes

Essa alteração significa que os contribuintes que haviam ajuizado ações antes do termo inicial poderão recuperar valores mais antigos. Considerando o prazo decadencial de cinco anos, aqueles que tinham ações ajuizadas antes de 15 de março de 2017 podem solicitar a restituição de valores desde 2012, por exemplo. Quem entrou com ação após este marco também está resguardado para a frente e para trás, até cinco anos, respeitando o termo inicial da modulação.

Exemplo Prático da Modulação

Vamos considerar contribuintes que ajuizaram ações em 1º de janeiro de 2017, 1º de janeiro de 2018 e 1º de janeiro de 2022.

Com a modulação dos efeitos definida para 15 de março de 2017, a recuperação dos valores “para trás”, fica da seguinte forma:

• O contribuinte que entrou com ação em 1º de janeiro de 2017, pode recuperar os cinco anos pretéritos, ou seja, até 1º de janeiro de 2012.

• O contribuinte que entrou com ação em 1º de janeiro de 2018 pode recuperar valores pagos indevidamente somente até 15 de março de 2017.

• Por fim, o contribuinte que entrou com ação em 1º de janeiro de 2022, também poderá recuperar valores pagos indevidamente somente até 15 de março de 2017.

Em todos os casos, o contribuinte poderá recuperar os valores “para frente”.